Pacarina del Sur
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El tratado mapuche-chileno de Tapihue de 1825, un instrumento vinculante en el marco del derecho internacional de los derechos humanos[1]

The Mapuche-Chilean Treaty of Tapihue of 1825, a binding instrument within the framework of international human rights law

O tratado Mapuche-chilena do Tapihue de 1825, um instrumento vinculativo sob a lei internacional dos direitos humanos

Lorena Albornoz Garrido[2]

RECIBIDO: 15-11-2016 APROBADO: 15-12-2016

Resumen

Resumen: El artículo se referirá a la vigencia jurídica actual del Tratado Mapuche-chileno de Tapihue, suscrito el 7 de enero de 1825 por don Francisco Mariluan[3] en representación de la nación Mapuche y el comandante Pedro Barnechea[4] por la república chilena. En este instrumento, se acordó una hermandad entre las partes y el estado de Chile reconoció la soberanía política y los límites territoriales del pueblo Mapuche. La antropología jurídica, entendida como una rama de la antropología social que desde una perspectiva realista y crítica, se ocupa de las temáticas jurídicas presentes en todas las culturas   (M. Castro, 2014), nos entrega herramientas, que nos permiten argumentar que este pacto es actualmente vinculante en el marco del derecho internacional de los derechos humanos. 

Palabras clave: Koyang, Parlamentos, Tratado de Tapihue 1825, Antropología Jurídica, Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

 

Introducción

El pueblo Mapuche[5] es y ha sido una nación sin estado compuesta por grupos segmentados que tienen una identidad étnica común. El poder no se encuentra centralizado como en las sociedades estatales. Esta forma de organización permitió desarrollar, un espacio de negociaciones políticas entre los diversos grupos respecto de sus asuntos más importantes, denominado Koyang. En palabras de Carlos Contreras Painemal (2010): 

…el Koyang será el espacio que adquiere importancia por la presencia de hombres distinguidos. Aquí el reconocimiento operará como instrumento catalizador para conformar el liderazgo social y político en una sociedad cuya base será la segmentaridad, lo cual imposibilita que una persona o un grupo de personas se autonomicen y ejerzan la representación del conjunto, impidiendo por esta vía la constitución de un aparato centralizador, es decir, el Estado (C.Contreras, 2010: 9).

 

Desde su arribo, a los territorios que hoy se conocen como Chile, la corona española intentó someter a la sociedad Mapuche por medio de la guerra, sin embargo, este objetivo fue imposible de cumplir, debido a la fuerte resistencia militar y la relativa autonomía de cada una de las parcialidades y sectores mapuche, lo que implicaba que vencida una de ellas no significaba la derrota de todo el mundo mapuche, sino sólo de la parcialidad derrotada (M.Correa et. al. 2009).

En el año 1598 se produce el “Levantamiento de Curalaba”, batalla entre Mapuche y españoles que se extendió hasta el 1604, donde muere en combate el gobernador Oñez de Loyola y concluye con la victoria del pueblo indígena. Ante esta coyuntura, se reconoce formalmente una frontera entre ambas naciones, cuyo límite es el Bío Bío. A partir de este momento, la corona se ve obligada a reconocer la zona ubicada al sur de dicha frontera, como un territorio autónomo perteneciente a otro pueblo, es decir, una nación independiente (Informe de la Comisión de Verdad Histórica y Nuevo Trato de los Pueblos Indígenas, 2008) y por otra parte, se da inicio a un espacio de negociaciones etnopolíticas Mapuche-Españolas bajo los mismos principios del Koyang, encuentros que se desarrollaban en Mapudungun entre estas dos naciones, y que fueron denominados parlamentos, los cuales terminaban con un Tratado o Pacto de Paz que se escrituraba en la lengua castellana. Contreras Painemal (2010) explica que “de esta forma se irá imponiendo en el escenario una nueva forma de relación, que involucraba el tomar acuerdo entre partes antagónicas o enemigas, lo que generaba un tratado, al cual se denominó parlamento creándose de esta manera un espacio de negociación etnopolítica” (C. Contreras, 2010: 38). Uno de los parlamentos más importantes del periodo colonial, fue el Parlamento de Quillin de 1641, en el cual la corona española reconoce de manera institucional la frontera Mapuche antes señalada, así como su estatus de nación soberana. De esta forma “los españoles decidieron hacer abandono de la Araucanía, reconociendo en los hechos la autonomía política y territorial mapuche sobre esta parte del territorio colonial” (Aylwin et. al, 2013). La relación entre Mapuche y españoles continuó entre guerra y Parlamentos, donde los primeros siempre mantuvieron su autonomía política. En este marco, al momento de la Independencia de la República, Chile sólo hereda los territorios que pertenecían a la corona española, dentro de los cuales no se encontraba la nación Mapuche. Bernardo O’Higgins, en su calidad de Director Supremo, tenía claridad de esta situación, por lo cual, en marzo de 1819, envía desde Santiago una proclama a los Mapuche, donde reconoce este estatus, en la que señala lo siguiente:

“Araucanos, cuncos, huilliches y todas las tribus indígenas australes: ya no os habla un Presidente que siendo sólo un siervo del rey de España afectaba sobre vosotros una superioridad ilimitada, os habla el jefe de un pueblo libre y soberano, que reconoce vuestra independencia, y está a punto de ratificar este reconocimiento por un acto público y solemne, firmando al mismo tiempo la gran Carta de nuestra alianza para presentarla al mundo como el muro inexpugnable de la libertad de nuestros Estados[6]

Contestadme por el conducto del Gobernador Intendente de Concepción a quien he encargado trate este interesante negocio, y me avise de nuestra disposición para dar principio a las negociaciones. Entre tanto aceptad la consideración y afecto sincero con que desea ser vuestro verdadero amigo” (Gazeta Ministerial de Chile, Proclama Director Supremo, 83).

 

Posteriormente, en el año 1825, Chile celebró con la sociedad Mapuche un Parlamento, del cual emanó el Tratado de Tapihue. En este instrumento la república reconoció la soberanía política de este pueblo indígena, sin embargo, por medio del uso de la fuerza y la promulgación de leyes lo vulneró. En el año 1852, el estado chileno creó la Provincia de Arauco, momento en el cual anexó los territorios que fueron objeto del acuerdo.

En relación a lo anterior, en la presente investigación, se articulará una argumentación jurídica que permita entender que el Pacto de Tapihue de 1825, es un instrumento vinculante y que puede ser reconocido como tal en el sistema del derecho internacional de los derechos humanos.


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El aporte de la Antropología Jurídica al debate de la vigencia jurídica actual del Tratado Mapuche Chileno de Tapihue de 1825

Para el desarrollo del presente artículo, se llevó a cabo una investigación cualitativa, en la cual se utilizaron fuentes bibliográficas y 9 entrevistas en profundidad[7] que se desarrollaron la primera semana de junio del año 2016 en las regiones de la Araucanía y los Lagos. Estas entrevistas fueron analizadas conforme al método de análisis de contenidos.

En este contexto, esta propuesta se enmarca en la tradición latinoamericana de la Antropología Jurídica, la que, debido a la realidad de América, compuesta por estados colonizados, donde los pueblos indígenas han emergido reivindicando sus derechos ancestrales, aporta sus técnicas profesionales en situaciones que las técnicas jurídicas puras no son suficientes para ello. Milka Castro (2014) nos señala:

“existe un amplio consenso en que la antropología jurídica es la propia antropología social que desde una perspectiva realista y crítica, en las últimas décadas del siglo XX, ha comenzado a ocuparse de las problemáticas que hemos destacado: derechos de la diversidad, derechos de los pueblos indígenas, derechos consuetudinarios, formas de entender la justicia, conflictos e identidades diversas, conflictos interétnicos, género, entre otros” (M. Castro, 2014: 46)

 

Es importante señalar que, para la doctrina jurídica oficial, el derecho se encuentra centralizado en el poder legislativo, el cual crea leyes que son aplicables a ciudadanos que son todos iguales en la ley, quienes tienen los mismos derechos y obligaciones. Por regla general, las normas deben encontrarse escritas y sólo en determinados casos, se reconocen como derecho, las costumbres ancestrales que no se encuentran escrituradas y se regula expresamente la forma de efectuar este reconocimiento. Con esto, se ha generado un imaginario de certeza jurídica en la ciudadanía, cuya finalidad es evitar conflictos, sin embargo, en la práctica, en los estados cohabitan grupos diferenciados y como tales tienen sistemas jurídicos diversos, por lo que esta postura, más que evitar conflictos, puede aumentarlos al no reconocer esta diversidad. Es así como “la afirmación de que el derecho es el derecho estatal (…) es una forma de distorsionar la realidad para producir efectos políticos y sociales determinados” (L. Ariza et al, 2007:13). La antropología jurídica ha cuestionado esta postura y ha acuñado el concepto de pluralismo jurídico, el cual nos expone que dentro de cada estado se presentan distintos sistemas jurídicos que emanan de diversas fuentes legítimas. “La diversidad de sistemas normativos al que alude el pluralismo jurídico surge porque cada grupo social se organiza conforme a su particular cosmovisión y patrones culturales, para la consecución de fines comunes entre sus integrantes” (E. Sánchez. 2008: 180). Además, no es el estado quien determina qué sistema jurídico es válido para un grupo diferenciado, sino que simplemente reconoce que hay otros ordenamientos jurídicos que están en pie de igualdad con el derecho oficial.

En relación a lo anterior, en la presente propuesta se ha reconocido la importancia del sistema jurídico AZ MAPU, que podría literalmente significar lo bello en la tierra, AZ (lo Bello), MAPU (tierra). Se trata de un ordenamiento jurídico que regula todos los planos de la vida: lo espiritual, lo moral y lo jurídico. Estas regulaciones son de tipo sagradas, por lo que, de acuerdo a la filosofía Mapuche, su vulneración acarrea catástrofes sobrenaturales. Es así como consiste en un “ordenamiento de las cosas, de la vida social, de las prácticas culturales (…) se trata de un ordenamiento transmitido mediante la memoria oral e histórica colectiva” (M. Melin, 2016: 14).

Este sistema regula toda la organización política de este pueblo. En esta organización se encuentran las autoridades tradicionales, quienes dirigían la institución del Koyang, la cual en consecuencia se enmarca en el AZ MAPU. De ésta, surgen los parlamentos, esto es, la misma institución que al desarrollarse con naciones extranjeras se denominó parlamentos. Es por este motivo y, además, porque estas negociaciones se desarrollaban en territorios Mapuche, donde rige el ordenamiento jurídico propio del pueblo Mapuche, que se sostiene que éstos se regulan en cuanto a los requisitos de forma y de fondo para nacer a la vida jurídica, por el AZ MAPU, sin embargo, los efectos de los tratados son en el derecho internacional, puesto que se suscriben entre dos naciones diferentes, que forman parte de la comunidad internacional.

La temática del valor jurídico de los parlamentos, ha sido analizada tradicionalmente desde la óptica el sistema jurídico chileno oficial, por lo que este enfoque consiste en una novedad en la materia.

 

Consideraciones previas al análisis del carácter vinculante del Tratado Mapuche-Chileno de Tapihue de 1825

Antes de adentrarnos en la vigencia jurídica del Tratado enunciado, es importante despejar en primer término, cómo han sido analizados los Parlamentos en las ciencias sociales y jurídicas, donde las distintas posturas nos permiten entender el discurso que oficialmente ha tenido el estado chileno para desconocer el carácter vinculante de los pactos que se generaron en estos parlamentos.

La historiografía les ha restado su verdadera importancia y ha indicado que éstos consistirían en una “institución pintoresca” donde españoles y Mapuche fraternizaban con vino y aguardiente (S. Villalobos,1974) o en “dispositivos de poder” que los españoles emplearon para disciplinar a los Mapuche (G. Bocarra,1999:426).La antropología ha argumentado de manera distinta, puesto que ha indagado en el significado profundo que tuvo esta institución para sus actores claves, y ha tomado en consideración aspectos socioculturales de esta práctica política-jurídica. Es así como José Manuel Zavala nos señala que los parlamentos fueron creados y exportados por el pueblo Mapuche a las naciones no indígenas:

“los españoles cayeron en la trampa de las formas de negociación indígenas, puesto que, incapaces de imponerse por la fuerza, no les quedó otra solución que aceptar, “protegidos” por el término “Parlamento”, un tipo de encuentro ritual que los mapuches practicaban mucho antes de la llegada de los españoles”.(J.Zavala,2011: 142).


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Zavala (2011) nos señala que esta institución tiene tres aspectos marcadamente Mapuche, la ritualidad de las negociaciones es propia de la tradición indígena, la comunicación privilegia el lenguaje y el estilo discursivo de este pueblo y en cuanto al contacto político, se enmarca en la lógica indígena de la donación, puesto que se debía compartir alimentos y regalos. Todo este análisis nos permite reforzar que estamos en presencia de una institución que se regula para nacer a la vida jurídica por el sistema AZ MAPU.

El antropólogo Carlos Contreras Painemal (2010) nos expondrá que los parlamentos, además de haber sido exportados por el pueblo Mapuche a las naciones extranjeras, son más que encuentros o ceremonias rituales, puesto que fueron la forma en que una sociedad sin estado ejercía la política y la diplomacia, entre ellos mismos o respecto a naciones extranjeras, de esta forma, cada Parlamento forma parte de un espacio de negociaciones etnopolíticas entre dos naciones antagónicas, lo cual se tradujo en la celebración de 66 parlamentos con la Corona de España; 40 con la república de Argentina; 22 con la república de Chile; 3 parlamentos con los holandeses y 3 con Orélie Antoine, rey de la Araucanía y Patagonia.

En las entrevistas realizadas en la Región de la Araucanía y Los Lagos pudimos recabar información en la memoria Mapuche sobre los parlamentos, así un Mapuche adulto en Temuco nos señala que “cuando entró el ejército y comenzó a reducir a avasallar, los mapuches elegían a un werken y ese iba a conversar con la autoridad wingka para que respetaran los deslindes, respetaran el espacio que habían dado y entonces a eso le llaman el parlamento”.  El entrevistado nos relata cómo en el periodo de las reducciones, tenían conciencia de su frontera que debía ser respetada porque se encontraba amparada por los Parlamentos y, en consecuencia, una autoridad tradicional les recordaba a los chilenos de esta situación.

También nos cuenta que los Mapuche siguen desarrollando la institución del Koyang entre ellos “yo he sido partícipe de trawun que han hecho la Coordinadora Arauco Malleco (…)  entonces el problema central era la poca tierra que había, la invasión forestal y qué se hacía, (…) entonces había un sector que demandaban a través de la vía institucional, bueno tenemos que hacer una demanda, seguir por los canales tradicionales, pero había otra gente que decía no, es la historia, y era importante el tema historia y nosotros establecimos un límite que no fue otorgado por gracia sino fue el producto de una guerra de sufrimiento de muchos muertos y esa línea fue el Bio Bio al sur y hoy en día si respetamos y queremos hacer respetar solamente los títulos de merced, vamos a continuar reduciéndonos porque los títulos de merced son parte de un proceso de desintegración”. Así nos ha contado como un trawun, es una reunión de esta institución, pero con pocos grupos de la sociedad Mapuche. En éste a el que él asistió, los participantes expresaron sus posturas de cómo debían en adelante continuar sus acciones ante sus reivindicaciones.

Un Mapuche anciano en Puerto Saavedra, nos señala sobre los parlamentos “Koyangtun es la poesía el parlamento (…) eso nosotros lo hacemos, hasta con el longko que existe todavía, pero somos ya pocas personas las que tenemos esos conocimientos (…) mi pensamiento sale mejor en Mapudungún”. Este entrevistado nos da cuenta de la importancia de la palabra en los parlamentos, y que éstos aún se desarrollan, pero da a entender que se ha perdido porque la gente no maneja la lengua, requisito para este tipo de negociaciones.

Estos tres relatos fortalecen lo ya indicado sobre los parlamentos: estos generaban un acuerdo que era reivindicado como derecho, tenían la función de organización política en las diferencias de los grupos segmentados, que se debe desarrollar en Mapudungun y además se trataba de la misma institución del Koyang, que, al practicarse con otra sociedad, se denominaba Parlamento, por lo que el último entrevistado no distingue entre “Koyangtun o Parlamento”. Por otra parte, es posible inferir que esta institución, aún con todo el proceso de reducción y de intento de eliminación de su cultura por parte del estado, subyace internamente.

En segundo término, es importante señalar que los tratados emanados de los parlamentos eran instrumentos negociados por dos naciones independientes, por lo que una vez acordados tenían efectos en el derecho internacional. Lo peculiar de éstos, es que en cuanto a sus requisitos de forma y de fondo para nacer a la vida jurídica, se regulaba por las normas del AZ MPAU; en consecuencia, en este aspecto siempre deben ser analizados bajo este sistema normativo. Juan Sánchez Curihuentro (2001) nos definirá este sistema jurídico de la siguiente forma:

“el pueblo Mapuche, antes de la llegada de los españoles y de la creación del Estado Chileno, tenía una organización sociopolítica propia y una completa estructuración territorial inserta en un todo universal, con divinidades y potestades que sancionaban moralmente el derecho sobre el cual se debía vivir en armonía con la naturaleza (…) en la actualidad muchas de estas prácticas han ido perdiendo regularidad, sin embargo, los elementos centrales del Az Mapu o Sistema Jurídico Mapuche aún permanecen al interior de las comunidades” (J. Sánchez, 2001: 2).

 

El AZ MAPU es el marco jurídico que rige a la sociedad Mapuche. En este sistema, la institución del Koyang y posteriormente los Parlamentos son el mecanismo propio para la organización y resolución de conflictos internos o con naciones extranjeras. Estas instituciones eran dirigidas por las autoridades tradicionales Mapuche en base a este derecho (M. Melin, 2016).

Una Mapuche adulta en la ciudad de Osorno nos señala que “cuando llegan los españoles acá, los primeros conquistadores si se reconoce que hay una organización ancestral que es liderada, ahí estaban los caciques, los ulmen, los apo ulmen, los toqui, había una organización política con derechos que venían de siempre”

Un Mapuche adulto en Temuco nos cuenta: “Si bien el sistema occidental, para elegir un candidato para que sea autoridad, un alcalde, un diputado, un presidente de la República es a través de lo que todos conocemos, voto popular, militancia en algún partido político. Pero en la estructura mapuche no es así, viene dada por una dimensión más amplia y espiritual que llega a la responsabilidad. Pero si bien no todos pueden asumir la responsabilidad, si no existe el “escogido”. A partir de eso, se vincula el conocimiento, la espiritualidad”.

Estos relatos nos dan cuenta de la organización ancestral Mapuche, donde existen autoridades tradicionales, las que tenían esos cargos en base al AZ MAPU y, en definitiva, eran los encargados de portar las formas protocolares que debían realizarse en la institución del Koyang y los Parlamentos.

En relación a lo anterior, la antropología jurídica, por medio del pluralismo jurídico, el cual “supone la coexistencia de dos o más sistemas normativos en un mismo periodo de tiempo o espacio social geopolítico” (L.Bertini, 2013:152) nos permite visibilizar que en los Parlamentos se encuentran involucradas las normas del derecho Mapuche, y también, las normas de la nación con quien se negociaba, que para el caso de esta investigación a propósito del Tratado de Tapihue de 1825, serían las chilenas. Estos ordenamientos se interrelacionan en un espacio de tiempo y generan tratados que producen efectos en el derecho internacional. 


Imagen 3. www.eldesconcierto.cl

 

El contenido del Tratado Mapuche-Chileno de Tapihue de 1825

En adelante se reproducen y comentan todas las cláusulas del Tratado, con el fin de argumentar que, en este instrumento, el estado chileno reconoció jurídicamente la soberanía Mapuche y acordó una alianza.[8]

1º Convencidos ambos jefes de las grandes ventajas de hacernos una sola familia, ya para oponernos a los enemigos de nuestro país, ya para aumentar y solidar el comercio, y hacer cesar del todo los males que han afligido a la República en catorce años de consecutiva guerra ha venido don Francisco Mariluan como autorizado por todos los Caciques en unirse en opinión y derechos a la gran familia chilena. 

Comentario: Esta cláusula da cuenta de que se está formando una alianza.

2º El Estado se compone desde el despoblado de Atacama hasta los últimos límites de la provincia de Chiloé. 

Comentario: Esto podría inducirnos a pensar que los Mapuche aceptan ceder soberanía territorial a la República. Históricamente, la nación Mapuche defendió su territorio, por lo que no es coherente una concesión de este tipo que no haya estado expresamente definida como tal, como fue en el caso del Parlamento de las Canoas en el año 1793.[9] Por otra parte, debido a lo que se señala en la cláusula 18 del presente instrumento, es posible sostener que la intención de esta expresión es señalar que Chile se extiende desde el despoblado de Atacama hasta el límite final de Chiloé, pero interrumpido por los de propiedad indígena.

3º Todos los que existen entre ambas líneas serán tratados como a ciudadanos chilenos con goce de todas las prerrogativas, gracias y privilegios que les corresponden. 

Comentario: Se trata de una concesión chilena que señala que en adelante trataran a los Mapuche cómo tratarían a un ciudadano chileno.

4º El Diputado de los naturales bajo la ceremonia más religiosa según sus ritos y costumbres jura unión y hermandad perpetua. 

Comentario: Se reitera la intención de una alianza.

5º Promete toda su fuerza para repeler a los enemigos del Estado y del orden, cuando el Supremo Gobierno necesite valerse de ella, quedando éste, y sus porder-dantes, sujetos a las mismas obligaciones de los chilenos y a las leyes que dicte el Soberano Congreso Constituyente. 

Comentario: La sociedad Mapuche de buena fe intenta acordar una hermandad donde le prestará auxilio en la guerra a Chile contra enemigos, así como hizo con la corona española al comienzo del proceso de Independencia. No tiene coherencia sostener que se está renunciando a su propio derecho, puesto que el AZ MAPU es un sistema jurídico enmarcado en su filosofía, que más bien se parece a un orden natural que no es creado por los seres humanos, por lo que no tienen la facultad para derogarlo y someterse a un nuevo sistema. En esta cláusula se está expresando que cuando presten auxilio en la guerra, se regirán por las mismas leyes chilenas. Por otra parte, en la cláusula 19, se regula expresamente cómo en cada territorio (el Mapuche y el chileno) habrá un sistema normativo distinto.

6º A consecuencia de la unión de que habla el artículo 4º el Gobierno Supremo admitirá a todos los individuos que de esta nueva hermandad quieran libremente salir a instruirse en las escuelas públicas del Estado, cuyos gastos corren de cuenta del Erario de la Nación. 

Comentario: Una concesión del estado para intentar “civilizar” bajo su sistema educativo a los Mapuche.

7º Si hubiese una declaración de guerra contra los derechos del país se unirán todas las fuerzas para repeler a los agresores, corriendo por cuenta del Estado todos los alimentos que consuman los nuevos hermanos en toda la campaña. 

Comentario: Se reitera lo señalado en la cláusula quinta.

8º Queda obligado de ultra Biobío a entregar todo oficial o soldado enemigo y que casualmente se abrigue en sus territorios, persiguiéndolos hasta su total exterminio, cuando no puedan haberse a las manos, cuyo cumplimiento será precisamente en el término de quince días, contados desde la celebración de estos tratados.

9º Cada Cacique exigido por su Diputado entregará al Gobierno en el término de ocho días las familias hijas de otro país que existan en sus terrenos, y las que hayan sido conducidas allí en clase de prisioneras en la próxima pasada guerra en todo el mes corriente, quedando el Gobierno con la obligación de hacer lo mismo con cuantas personas de la tierra hubiesen en la comprensión de la República. 

10° Quedan obligados todos los Caciques contratantes a devolverse mutuamente con nuestros antiguos aliados todas las familias que con motivo de sus disensiones pasadas se hubiesen cautivado en sus malones[10] 

Comentario: Estas tres cláusulas se refieren a concesiones mutuas en devoluciones de presos o entregas de enemigos.

11° Si lo que no es de esperar, verificada la unión, algún Gobernador de Bultramapu la quebrantare, los restantes tratarán de reducirlo a ella, dando cuenta primero al Gobierno para que por su mediación se consiga; mas si tocados todos los resortes de la prudencia sigue éste todavía en revolución, se unirá una fuerza armada del Estado a los conservadores de la paz para hacer entrar por ella a los disidentes, y pertinaces, con prevención que éste es el último recurso.

Comentario: Se reitera la voluntad de la alianza, donde el uso de la fuerza es el último recurso para hacer cumplirla. ¿a qué se refieren con la palabra “revolución” que hay que disciplinar por medio de la fuerza? Es posible sostener que los chilenos temen una invasión Mapuche a sus territorios, lo cual infringiría la frontera que se estaba acordando respetar por la hermandad.

12° Verificada la unión, todos los Caciques bajo el juramento enunciado, hacen una amistad eterna con olvido de todos los disgustos pasados.

13° El Gobierno queda obligado a nombrar y rentar un comisario, y un lengua general, por cuyos conductos pueda entenderse y comunicarse con sus nuevos hermanos, y por los mismos éstos con aquél.

14° Los Caciques Gobernadores nombrarán libremente para cada reducción un Capitán de amigos, y con él saldrán a sus negocios mercantiles, o de Estado, los que a su salida se entenderán con el lengua general, quien avisará al Comisario los asuntos que los conducen.

15° El lengua general y capitanes estarán sujetos al Comisario.

16°  El Comisario tendrá obligación precisa de recorrer cada dos meses los cuatro Bultramapus con el fin de llevar adelante las ideas liberales de paz y unión, dando cuenta al Gobierno cada trimestre de lo que ocurra, y cuando éste lleve alguna embajada del Gobierno la hará en juntas públicas, cuyo resultado comunicará oportunamente.

17° Siendo ya una sola familia nuestros comerciantes serán tratados fraternalmente cuando se internen en sus terrenos, cuidando escrupulosamente no se les saltee y robe, y cuando se roben unos a otros, descubiertos los ladrones pagarán el duplo de lo robado, si tuvieren con qué, y si no se castigarán con arreglo a las leyes. 

Comentario: Todas estas cláusulas señalan las autoridades que Chile designa para que tengan relaciones diplomáticas con los Mapuche para proseguir con su intención de la “hermandad” entre ambas naciones.

18° Los Gobernadores o Caciques desde la ratificación de estos tratados no permitirán que ningún chileno exista en los terrenos de su dominio por convenir así al mejor establecimiento de la paz y unión, seguridad general y particular de estos nuevos hermanos.

Comentario: Esta cláusula es el reconocimiento EXPRESO de que los Mapuche tienen territorios de su dominio y, en consecuencia, Chile no los invadirá por “la seguridad de los nuevos hermanos”. Por otra parte, se señala que esta obligación corre desde la ratificación del tratado, situación que en la legislación chilena nunca se hizo, sin embargo, se reitera que estas negociaciones se rigen por el AZ MAPU en cuanto al nacimiento a la vida jurídica, donde el valor del acuerdo ya se encuentra finiquitado al término del parlamento, y no se necesita ningún acto adicional para ello.

19° Haciendo memoria de los robos escandalosos que antiguamente se hacían de una y otra parte, queda desde luego establecido, que el chileno que pase a robar a la tierra; y sea aprendido, será castigado por el Cacique bajo cuyo poder cayere; así como lo será con arreglo a las leyes del país el natural que se pillase en robos de este lado del Biobío, que es la línea divisoria de estos nuevos aliados hermanos. 

Comentario: Se reconoce EXPRESAMENTE la soberanía política de cada nación, puesto que se respeta que en cada una de ellas hay un ordenamiento jurídico distinto y válido dentro de esos límites; por lo que la sanción de un ilícito cometido dependerá del lugar donde éste se cometa.

20° No obstante que la línea divisoria es el Biobío el Gobierno mantendrá en orden y fortificadas las plazas existentes, o arruinadas al otro lado de este río, como también a sus pobladores en los terrenos adyacentes del modo que antes lo estaban.

Comentario: Reiteración de la frontera histórica y la intención chilena de fortificar su lado.

21° Habiendo instado el Diputado Mariluan sobre la población de Los Ángeles, Nacimiento, San Carlos, y Santa Bárbara ya para la seguridad, ya para su tráfico continuo, el Gobierno queda con la obligación de la más pronta redificación de todas ellas.

Comentario: Concesiones materiales por parte de Chile.

22° La línea divisoria no se pasará para esta, ni para aquella parte sin el respectivo pasavante de quien mande el punto por donde se pase, y el que lo haga sin este requisito será castigado como infractor de la ley.

23° Se declaran por boquetes habilitados para el pase al otro y este lado de la Cordillera los de Llayma, Longuinay, Cuenco, Villucura, y Antuco; y por inhabilitados, todos los que desde el último hubiesen hasta el río Maule, y sujetos a la misma pena los que roben a este lado u otro de la Cordillera, o pasen sin el requisito del anterior artículo.

Comentario: Estas dos clausulas reiteran el respeto que cada parte debe tener de la frontera y que sólo podrán entrar con una identificación respectiva, al estilo pasaportes que identifican la pertenencia a una nación distinta. También que existen pasos fronterizos definidos como tales.

24° El Diputado a nombre de sus poder-dantes estará pronto con todas sus fuerzas para unirse a las del Estado si fuese necesario marchar contra los rebeldes de Pincheira, y sus aliadas de ultra Cordillera.

Comentario: Esta cláusula sigue haciendo la distinción de que son naciones diversas y que en caso de ser necesarios se unirán sólo para efectos de combatir bandas consideradas delictuales por Chile.

25° Los correos que el Gobierno haga sobre Osorno, Valdivia, o Chiloé, serán respetados y auxiliados por los Caciques Gobernadores de reducción en reducción; y si algún atentado, que no es de esperar, se cometiere contra ellos, el Cacique en cuya tierra suceda el hecho sino lo castigase, será tratado como a reo de lesa patria, quedando el Gobierno con la misma obligación con sus Embajadores.

26° Si el Gobierno tuviese a bien mandar por tierra algunas tropas para guarnecer la plaza de Valdivia, estas harán su marcha sin impedimento alguno, y si en ella necesitaren algunos víveres, los Caciques Gobernadores los facilitarán, los que con un recibo del Comandante en Jefe de ellos, se pagarán a dinero de contado por cuenta del Estado.

27° Todos los comerciantes que hagan sus giros sobre las provincias de Valdivia, o Chiloé, y los que de aquellos lo hagan a estas con efectos del país, o con los que vulgarmente se llaman de Castilla, tendrán el pase y auxilio necesario, mostrando el pasaporte que anuncia el artículo 22 a los Caciques Gobernadores, comprendiéndose en estos los que hagan su tráfico del Estado de Buenos Aires a éste, y de éste a aquél.

28° El Gobierno se obliga a mantener siempre en la frontera del Sur los agasajos de costumbre para la recepción de algunos Caciques que pasan a la ciudad de Los Ángeles. A pesar que se ha interesado el comisionado en la supresión de este artículo por no gravar al Fisco, no ha sido posible por instancias del Diputado don Francisco Mariluan como antigua costumbre. 

Comentario: Reconocimiento expreso de la organización política Mapuche en sus territorios, donde atendida la alianza acordada, en caso de internación de algún chileno en territorios indígenas, debe ser auxiliado como hermano y no enemigo, sin embargo, deben ingresar con su identificación. Por otra parte, Mariluan exige que se mantenga la costumbre de agasajos a los caciques con cargo a la república, lo que reitera que esta negociación se sigue rigiendo por los códigos propios del AZ MAPU para la institución del Koyang, donde las contraprestaciones mutuas ocupan un lugar importante.

29° Queda al arbitrio del Supremo Gobierno designar los tiempos en que a estos nuevos hermanos se haga un Parlamento general; mas ellos deberán concurrir en junta cuando el Gobierno para tratar de grandes negocios tenga a bien citarlos a dietas particulares.

Comentario: Chile expresa la intención de que este parlamento se extienda a todos los grupos Mapuche, para lo cual propiciará la realización de uno general.

30° Queda obligado el Gobierno a facilitarles el paso para este y el otro lado del Biobío poniendo de su cuenta lanchas, balsas, o barquillos pequeños en los lugares de costumbre a fin de evitar incomodidades en su comercio, que podrán extender hasta lo último de la República con la condición precisa de saludar y pedir el correspondiente pasaporte por medio del Comisario al Jefe de Frontera. 

31° La residencia del Comisario y Lengua-general será precisamente en el lugar donde la tenga el Comandante de Frontera para por su medio acudir a todas las ocurrencias del Gobierno. 

32° Hecha la paz, y no siendo necesarios destacamentos de línea en lo interior de la tierra, ordenará el Gobierno se retiren a incorporarse a sus respectivos regimientos.

33° Sellada y ratificada la unión se formarán las tropas en el lugar de su ratificación que será en el centro del cuadro que ocupan, y enarbolándose el pabellón de la Nación con salva de diez tiros de cañón, son de cornetas, y cajas, se procederá a la ceremonia usada entre los naturales en señal de paz, rompiendo por parte del Supremo Gobierno una espada, y por cada Butralmapu una lanza, en cuya conclusión se hará una salva de artillería de igual número con grito general de VIVA LA UNIÓN. 

Comentario: Cláusulas que reiteran la frontera y además que este acto se rige bajo las reglas propias del AZ MAPU, puesto que se cella con la “ceremonia usada por los naturales en señal de paz”. Por otra parte se grita VIVA LA UNIÓN, no VIVA LA NUEVA REPÚBLICA. (Viva la alianza).

Y para su constancia y cumplimiento lo firmamos en Tapigüe ambos contratantes a 7 de enero de 1825.

Este parlamento se celebró en un contexto histórico donde la intención de Chile era apropiarse de los territorios Mapuche, cuestión que queda comprobada porque la república promulgaba cuerpos legales que contradecían el Tratado de Tapihue de 1825. En este marco, llama la atención que este instrumento fue escriturado por el estado chileno, el cual, podría haber modificado aspectos a su favor en la redacción. Aún con esta posibilidad, la mayoría de las cláusulas reconocen expresamente la soberanía Mapuche a contar de la frontera. Sólo la número segunda y quinta, pueden inducir a equívocos si se les analiza literalmente, sin embargo, al contrastarlas con todo el resto del Tratado, además de otros aspectos socioculturales de la negociación, es posible sostener que, en la totalidad de este instrumento, se acordó una hermandad y que la nación Mapuche hoy cuenta con una prueba escrita de su autonomía política al comienzo de la república.


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Hay autores que le han restado importancia a este Tratado porque no sirvió para afianzar la paz, ya que fue vulnerado por ambas partes. Al respecto, Alexi Videla nos expone que los parlamentos son una manifestación jurídica del trato que se daban dos naciones independientes en la Guerra de Arauco, quienes administraban el conflicto por medio de tratados generados en un plano de igualdad, pero que no eran respetados por ambas partes, asimismo se refiere a Tapihue. (A.Videla, 2014). Ante este planteamiento, es importante indicar que nos encontramos en presencia de dos naciones en guerra (primero con la corona española, luego la república chilena), en consecuencia, los tratados se fijaran en intertantos de paz, sin embargo, el contexto siempre es de tensión, cualquier situación puede llevar a que se pase de ésta al conflicto. Esto no quita el valor jurídico a los tratados, puesto que en tiempos bélicos las circunstancias que los generaron no se mantenían, sin embargo, una vez pasadas estas situaciones, se volvía a suscribir otro instrumento que ratificaba en términos generales el anterior, sólo se hacían mínimas modificaciones a los acuerdos. Por otra parte, la infracción de una norma no implica que por eso deja de serlo; si así fuera, la mayoría de las leyes no tendrían validez, sólo porque los obligados nos las cumplen. Otra consideración trascendental es que después de Tapihue, la república chilena y los Mapuche continuaron celebrando parlamentos, hasta el año 1872. Esta situación nos da cuenta que el estado chileno, seguía reconociendo que la nación Mapuche era soberana y autónoma, y de esta forma ratifica en nuevos acuerdos, lo señalado apropósito del Pacto de 1825.

La única forma de darle término a una normativa en general, es por los mecanismos que su sistema jurídico reconoce para ello. Bajo la lógica de los parlamentos, sólo habría sido posible por medio de otro parlamento que lo derogue o que lo contradiga expresamente, situación que nunca ocurrió respecto de Tapihue. En el año 1871, la República chilena suscribe un nuevo tratado con Chile donde ratifica la autonomía política y jurídica Mapuche y de esta forma ratifica lo acordado en 1825.

 

El debate actual sobre la vigencia jurídica del tratado de Tapihue de 1825

En el debate actual sobre esta temática, nos encontramos con autores que han sostenido la validez jurídica de los tratados que emanan de los parlamentos en general, sin referirse específicamente a Tapihue, es así como el jurista Ávila (1973) analiza el régimen jurídico de la guerra de Arauco y se refiere a los tratados mapuche-hispanos como instrumentos jurídicos entre dos estados. 

Desde el punto de vista estrictamente jurídico, el establecimiento de la frontera, los repetidos tratados que se convienen con los indios y una serie de hechos de que dan luz los documentos, me permiten afirmar que la Araucanía, desde el siglo XVII hasta la independencia de Chile, constituyó, dentro de los límites geográficos del reino, lo que en derecho constitucional se denomina un estado vasallo: el reconocimiento de la soberanía del rey de Castilla es constantemente repetido (A. Avila, 1973: 341).

 

Sostiene que ese reconocimiento no tiene efectos prácticos, puesto que los Mapuche no pagan tributos y defienden su titularidad territorial y si la frontera era transgredida se generaba una guerra con carácter de un conflicto entre estados.

El análisis de este importante jurista, no toma en consideración que la nación Mapuche no era un estado, por lo que, en cada negociación o parlamento, en que se declaraba ser un estado vasallo de la corona española, no se hacía reconociendo un poder central externo, puesto que ésta no era su forma de organización política de acuerdo al AZ MAPU, sino que sólo se estaba expresando el reconocimiento de la negociación con una nación diferente, de la cual no eran esclavos. En la práctica los españoles nunca pudieron ejercer la potestad que se declaraba en los tratados.

Si se observa, una característica de la “sociedad mapuche” será la lucha constante y permanente por mantener su singularidad, es decir el deseo de no sujeción, y el negarse a obedecer a un poder central, o a quién se le deba obediencia como autoridad. Con este accionar la sociedad mapuche evitará la emergencia de un grupo que lo represente o sea, evita que se constituya por esta vía el estado, es decir la dominación, en donde las personas pierden su condición de sujetos libres. (C. Contreras, 2010: 42).

 

Por su parte, Martínez (1999), Relator Especial de la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección de las Minorías de Naciones Unidas, en su “Estudio sobre los tratados, convenios y otros acuerdos constructivos entre los Estados y las poblaciones indígenas” señala que las naciones colonialistas al suscribir acuerdos con pueblos indígenas, sabían que estaban negociando con naciones soberanas por lo que asumieron las consecuencias políticas de esto. No obstante, esto, las repúblicas independientes, despojaron de esta soberanía a los pueblos indígenas y de su calidad de sujetos de derecho internacional. En los parlamentos de la Araucanía chilena hay vestigios de ciertas obligaciones jurídicas aceptadas con los indios mediante negociaciones e instrumentos jurídicamente vinculantes. En términos generales plantea que este tipo de acuerdos mantienen su valor original y en consecuencia son fuente de derechos y obligaciones para las partes contratantes, así como para los sucesores de alguna de las partes. (M. Martínez, 1999).

Estos autores se refieren a que los tratados emanados de los parlamentos son instrumentos jurídicos. En el caso de Ávila no expone si a su juicio éstos mantienen este valor a la fecha, a diferencia de Martínez que sí lo sostiene.

Hay autores que han manifestado expresamente que el Tratado de Tapihue de 1825 tiene vigencia jurídica actual. Entre ellos, el catedrático de historia del derecho de la Universidad de Sevilla, Clavero (2008), nos señala que el contenido del Tratado Mapuche-chileno de Tapihue de 1825 acuerda un orden confederativo entre indígenas y no indígenas, sin embargo, las constituciones chilenas establecidas por la república contemporáneamente a este pacto, se generaban a espaldas de los Mapuche y contradecían lo acordado. En este marco se pregunta si ¿es posible que la sola promulgación unilateral de una constitución, le reste valor jurídico a un tratado bilateral entre dos naciones? Ante esto se responde que “nunca se olvide esto tan elemental de que tales instrumentos son por su propia naturaleza cosas de dos o de más de dos, documentos como mínimo bilaterales” (B. Clavero, 2008: 23). Sostiene que actualmente el derecho internacional de los derechos humanos ha reconocido este valor jurídico que Chile desconoció por medio de sus constituciones, en la Declaración de Derechos de los Pueblos Indígenas.

El abogado Mapuche, Lincoqueo Huenuman (2009), nos expone que el Parlamento de Tapihue de 1825 fue enunciado antes de su celebración por ley chilena del 27 de Octubre de 1823, que le otorgó facultades a don Ramón Freire para “fijar la frontera sur de Chile y para la redención de familias chilenas que estuvieran prisioneras”. Así, Chile está reconociendo la independencia de los territorios de Arauco, puesto que sólo naciones que tengan tal calidad, pueden establecer fronteras. (J. Lincoqueo, 2009). Agrega que este acuerdo entre dos naciones independientes, nunca ha sido derogado, por lo que mantiene plenamente su valor jurídico por tal motivo. Este jurista intentó que los tribunales nacionales reconocieran los parlamentos, para lo cual señalaba que como consecuencia del Tratado de Tapihue de 1825, las leyes promulgadas por Chile respecto de la zona al sur del Bío Bío, eran inaplicables, puesto que estos territorios estaban amparados y reconocidos por este acuerdo. A modo de ejemplo, se indican los siguientes intentos de este jurista, presentados ante el tercer juzgado civil de Temuco: causas contenciosas rol 866-2004,10572004,1747-2004 ,1388-2008,1293-2008, las cuales no fueron admitidas a tramitación por la justicia chilena.


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De manera contraria Téllez (2011) y otros investigadores en su artículo “El tratado de Tapihue entre ciertos linajes Mapuches y el gobierno de Chile (1825)” señalan expresamente que este Tratado nunca tuvo valor jurídico. En primer término, señalan que por medio de este instrumento los Mapuche se subordinaron al poder político basado en la jerarquía del Estado chileno, hecho que queda demostrado porque Mariluán realiza un juramento de unión y hermandad con Chile, y declara acatar tres instituciones supremas: el Estado, el gobierno nacional y el poder constituyente. De esta forma el territorio aborigen quedó absorbido dentro de los límites de un todo mayor: el espacio proclamado por la nueva República como Chile. También exponen que este pacto nunca formó parte de recopilaciones de leyes, decretos y tratados aprobados y reconocidos por Chile, puesto que sólo lo mandó a imprimir, pero lo dio por superado porque no sirvió para asentar la paz entre chilenos y mapuches. (E. Téllez et al, 2011). Estos autores le restan validez jurídica al Tratado de Tapihue de 1825, por no haber sido promulgado con posterioridad a su celebración conforme a las reglas formales de la legislación chilena.

Ante esta postura, es posible cuestionarse que si en el Tratado de Tapihue de 1825, nos encontramos en presencia de dos ordenamientos jurídicos de dos naciones independientes, que se interrelacionan por medio de la diplomacia generando un acuerdo que tiene efectos en el derecho internacional, donde las normas del AZ MAPU son las que durante tres siglos regularon la actividad de parlamentar y en consecuencia afirman la validez jurídica de este pacto, ¿por qué sólo porque la legislación chilena del momento le resta valor, este instrumento deja de tener fuerza vinculante? ¿Por qué darle más importancia a la legislación chilena que de mala fe desconoce este acuerdo y no darle valor a la legislación AZ MAPU?

En la actualidad, controversias de este tipo se encuentran resueltas en el derecho internacional moderno, puesto que el principio PACTA SUN SERVANDA,[11] rige este tipo de negociaciones, es así como se sostiene que un tratado firmado por un estado pero no ratificado posteriormente (como sería el caso de Tapihue para Chile), produce dos efectos: a) los estados deben abstenerse de actos en virtud de los cuales se frustran el objeto y el fin de éste mientras no haya manifestado su intención de no ser parte de éste.(art 18 convención de Viena de Derecho de los Tratados) b) el estado debe poner en movimiento todos los mecanismos internos para su adopción definitiva (art 24 convención de Viena de Derecho de los Tratados). El estatus jurídico de un acto de este tipo sería el de un instrumento en espera de la ratificación definitiva, el cual no pierde valor porque un estado de mala fe no procede a la debida ratificación.

La Convención de Viena sobre derecho de los Tratados (C.V.D.T) entró en vigencia en el año 1969, con posterioridad al Parlamento de Tapihue de 1825. Por un tema de certeza jurídica no tiene efectos retroactivos, por lo que estrictamente, estos artículos no podrían aplicarse a este caso, sin embargo, la C.V.D.T se genera para recoger principios del derecho internacional que se estaban desarrollaban de manera espontánea antes de su promulgación. Es por este motivo que en caso de una posible reivindicación jurídica sobre el Tratado de Tapihue de 1825, estas regulaciones actuales modernas, debiesen considerarse, aun cuando sean posteriores, porque no es posible descartar de plano que una obligación de este tipo no haya estado en funcionamiento cuando se negoció el parlamento en comento.

 

Nuevas argumentaciones acerca de la vigencia jurídica actual del Tratado Mapuche-chileno de Tapihue de 1825  

Se adhiere plenamente a las posturas de los autores que han manifestado que el Tratado en comento es actualmente vinculante por tratarse de un instrumento entre dos naciones soberanas que tiene efectos en el derecho internacional. En este marco, se agregan nuevas consideraciones que vendrían a fortalecer estas argumentaciones y a evidenciar que, en el marco del derecho internacional de los derechos humanos, es posible exigir hoy al estado chileno su cumplimiento en base a los siguientes instrumentos jurídicos:

a) El Pluralismo Jurídico consagrado en el Convenio 169 de la OIT, el cual dispone en el artículo 8 que: “1.-Al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados deberán tomarse en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario.2.-Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, deberán establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicación de este principio.3.-La aplicación de los párrafos 1 y 2 de este artículo no deberán impedir a los miembros de dichos pueblos ejercer los derechos reconocidos a todos los ciudadanos del país y asumir las obligaciones correspondientes”.

Este convenio es un pacto internacional ratificado por Chile, por lo que de acuerdo al artículo 5 de la Constitución Política de la República de Chile, tiene rango supraconstitucional. El Convenio 169 de la OIT, pareciera que reconoce el derecho indígena pero limitado a que el derecho nacional lo permita, puesto que se señala “siempre que no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos”. Ante esto, es importante señalar que este instrumento obliga al estado chileno a adecuar su legislación, de manera tal que ésta no sea impedimento para que los pueblos indígenas ejerzan su derecho propio. (J. Aylwin, 2010). En este sentido, para el sistema jurídico AZ MAPU, el Tratado de Tapihue de 1825 es un pacto vigente que tiene efectos en el derecho internacional, el cual siempre ha sido reivindicado como tal por la nación Mapuche. Es por este motivo que el Convenio 169 le otorga un amparo jurídico para su defensa, al reconocer los derechos propios de cada pueblo indígena. El pluralismo Jurídico también se encuentra expresamente reconocido en el artículo 34 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los Pueblos Indígenas que dispone: “Los pueblos indígenas tienen derecho a promover, desarrollar y mantener sus estructuras institucionales y sus propias costumbres, espiritualidad, tradiciones, procedimientos, prácticas y, cuando existan, costumbres o sistemas jurídicos, de conformidad con las normas internacionales de derechos humanos”.

b) El Tratado de Tapihue de 1825, se encuentra reconocido expresamente en el artículo 37 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los Pueblos Indígenas, que señala: “Los pueblos indígenas tienen derecho a que los tratados, acuerdos y otros arreglos constructivos concertados con los Estados o sus sucesores sean reconocidos, observados y aplicados y a que los Estados acaten y respeten esos tratados, acuerdos y otros arreglos constructivos”.

Las declaraciones de derechos humanos a diferencia de los Tratados y Pactos Internacionales, tienen el estatus de “derecho blando” (Soft Law) por lo que se discute si tienen fuerza vinculante o sólo son recomendaciones. Ante esto, se ha señalado que, en la práctica, los derechos y estándares proclamados en estos instrumentos se comienzan a invocar por la sociedad y contribuyen al desarrollo de opiniones doctrinarias, lo que influye en las decisiones de tribunales o autoridades correspondientes. (J. Zalaquett, 2008). Por otra parte, es importante señalar que el artículo 38 de la misma declaración dispone que “Los estados en consulta y cooperación con los pueblos indígenas, adoptaran las medidas apropiadas, incluidas medidas legislativas, para alcanzar los fines de la presente declaración”. En relación a este artículo, sí se pueda considerar que la declaración tiene fuerza vinculante, puesto que los estados deben buscar en conjunto con los pueblos indígenas estrategias que permitan cumplir la declaración.[12]

c) El artículo 24 de la Declaración Americana de derechos de los Pueblos Indígenas aprobada en el presente año (2016), regula expresamente los tratados, acuerdos y otros arreglos constructivos de manera más amplia y detallada que en la declaración de la ONU:

“1. Los pueblos indígenas tienen derecho al reconocimiento, observancia y aplicación de los tratados, acuerdos y otros arreglos constructivos concertados con los Estados, y sus sucesores, de conformidad con su verdadero espíritu e intención, de buena fe y hacer que los mismos sean respetados y acatados por los Estados. Los Estados darán debida consideración al entendimiento que los pueblos indígenas han otorgado a los tratados, acuerdos y otros arreglos constructivos.  2. Cuando las controversias no puedan ser resueltas entre las partes en relación a dichos tratados, acuerdos y otros arreglos constructivos, estas serán sometidas a los órganos competentes, incluidos los órganos regionales e internacionales, por los Estados o Pueblos Indígenas interesados. 3. Nada de lo contenido en la presente Declaración se interpretará en el sentido que menoscaba o suprime los derechos de los pueblos indígenas que figuren en tratados, acuerdos y otros arreglos constructivos.”. El Artículo 38 de la misma Declaración dispone que: “La Organización de los Estados Americanos, sus órganos, organismos y entidades tomarán las medidas necesarias para promover el pleno respeto, la protección y la aplicación de las disposiciones contenidas en esta Declaración y velarán por su eficacia”.

 

Este instrumento sigue especificando aún más el derecho que tienen los pueblos indígenas, entre ellos, el Mapuche, a que se les reconozcan los tratados que suscribieron en periodos de colonización con naciones extranjeras y, además, conforme a su entendimiento sobre los tratados, es decir, si para Chile no significa un tratado, pero para la nación Mapuche sí, se privilegiará esta concepción. Expresamente dispone que en caso que no se pueda solucionar de manera interna una controversia por esta reivindicación, la Organización de Estados Americanos, y sus órganos, donde se encontraría la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), tomaran las medidas pertinentes para la aplicación de esta declaración. Pese a que se trata de una declaración y no un tratado internacional, y, en consecuencia, se puede dudar de su carácter vinculante, el hecho que se exprese que la CIDH pueda intervenir, nos da cuenta que la fuerza jurídica de este instrumento es de alto impacto.

 

Conclusiones

Esta propuesta ha articulado nuevas argumentaciones en el debate sobre la vigencia jurídica del Tratado de Tapihue de 1825, que son coherentes con la institucionalidad actual en el derecho internacional de los derechos humanos. Es importante señalar que en esta materia “el derecho internacional estandariza y ofrece una definición estrecha de lo que se considera un derecho indígena y lo que se puede lograr, siempre desde la perspectiva del colonizador, utilizando sus herramientas, lenguajes y reglas dentro del marco de los estados nación existentes” (M. Melin, 2016: 83). Este sistema jurídico ha avanzado profundamente en el último tiempo, sin embargo, le ha otorgado la calidad de sujetos del derecho internacional a los pueblos indígenas, con el sólo efecto de que puedan conseguir que los estados en los que habitan le reconozcan derechos. De esta forma, el cumplimiento final de esta materia queda en manos de la voluntad de éstos.

Chile se encuentra en una deuda histórica, jurídica y política con el pueblo Mapuche, que nace con la vulneración del Tratado de Tapihue de 1825, pacto generado entre dos naciones independientes, que tiene efectos en el ámbito del derecho internacional, sin embargo, en base a fundamentos de la legislación chilena de la época y la actual no ha sido reconocido como tal. No obstante, este instrumento cumple con todos los requisitos que exigía la legislación Mapuche para nacer a la vida jurídica, obligar a la nación chilena y nunca se la ha dado término formalmente, situaciones que en la normativa de los derechos humanos hoy son reconocidas como tal.

El pueblo Mapuche actualmente en base al Convenio 169 de la OIT, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los Pueblos Indígenas y la Declaración Americana sobre los derechos de los Pueblos Indígenas puede concurrir a tribunales nacionales en relación a lo expuesto en este artículo. En caso de agotar estas instancias, podría solicitar la intervención de la Organización de Estados Americanos.

 

Notas:

[1] Este artículo forma parte del Proyecto Núcleos Temáticos de Investigación (NTI) Senior 2016 de la Universidad Academia de Humanismo Cristiano “Los parlamentos en la memoria Mapuche urbana y rural” y del Programa Tesis País 2016 “Piensa un país sin pobreza” de la Fundación para la Superación de la Pobreza.

[2] Abogada de Universidad de Chile con estudios en Derecho Administrativo, Derechos Humanos y Magíster en Antropología de la Universidad Academia Humanismo Cristiano. Mi enfoque de trabajo es multidisciplinario, con alto interés en el servicio público, derechos humanos y la investigación.

[3] Longko, Jefe de los Moluches que tenía bajo su jurisdicción un Butalmapu de 25 a 30 “lovches”, con plenos poderes y facultades para representarlos.

[4] Coronel graduado de los ejércitos de la República, Comandante de Alta Frontera y Delegado de la ciudad de los Ángeles, autorizado por el señor brigadier de los ejércitos de Chile, Gobernador Intendente de la Provincia de Concepción, para tratar con los naturales del Bío Bío.

[5] Se empleará este término puesto que la legislación de derechos humanos, le reconoce derechos a los “pueblos indígenas”. También, de manera indistinta se denominará nación y sociedad Mapuche.

[6] El destacado es nuestro

[7] 9 Mapuche entrevistados en el marco del Proyecto Núcleos Temáticos de Investigación (NTI) Senior 2016 de la Universidad Academia de Humanismo Cristiano “Los parlamentos en la memoria Mapuche urbana y rural”.

[8] Se ha conservado la redacción original del documento.

[9] En el año 1793, los Huilliches en Osorno, cedieron expresamente una parte de su territorio a la corona española, lo cual quedó establecido en el Parlamento de las Canoas.

[10] El malón era un mecanismo de la sociedad Mapuche para hacer cumplir la palabra empeñada o la reparación de un daño causado (M. Melin, 2016)

[11] Principio del derecho internacional que dispone que lo pactado por dos naciones soberanas es obligatorio. Reconocido expresamente en la Convención de Viena de Derecho de los Tratados.

[12] En conversaciones sobre este trabajo con el señor Bartolomé Clavero, me sugirió que pusiera atención a este artículo por la fuerza vinculante que le daba a la declaración.

 

Bibliografía:

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Zalaquett, José “La declaración de naciones unidas sobre derechos de los pueblos indígenas” en www.anuariocdh.uchile.cl. 2008. 

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Otras fuentes:

Constitución Política de la República de Chile.

Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo.

Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los Pueblos Indígenas.

Declaración Americana sobre los derechos de los Pueblos Indígenas.

Informe de la Comisión Verdad Histórica y Nuevo Trato con los Pueblos Indígenas, Comisionado Presidencial para Asuntos Indígenas, Primera Edición, Santiago de Chile, 2008.

Pacto Internacional de los Derechos Económicos Sociales y Culturales.

Proclama del Director Supremo a “nuestros hermanos los habitantes de la frontera Sud”. Gazeta Ministerial de Chile. Número 83. Imprenta del Gobierno.

 

Entrevistas:

Se desarrollaron 9 entrevistas en profundidad durante el mes de junio de 2016, en las Regiones de la Araucanía y Los Lagos en el marco del Proyecto Núcleos Temáticos de Investigación Senior “Los parlamentos en la memoria Mapuche urbana y rural” de la Universidad Academia de Humanismo Cristiano.

 

Cómo citar este artículo:

ALBORNOZ GARRIDO, Lorena, (2017) “El tratado mapuche-chileno de Tapihue de 1825, un instrumento vinculante en el marco del derecho internacional de los derechos humanos”, Pacarina del Sur [En línea], año 8, núm. 30, enero-marzo, 2017. ISSN: 2007-2309.

Consultado el Domingo, 22 de Octubre de 2017.

Disponible en Internet: www.pacarinadelsur.com/index.php?option=com_content&view=article&id=1435&catid=6

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